Scaleup Vlaanderen
Organiseer je een financieringsronde? Vermijd deze veelgemaakte fouten
Er zijn verschillende fouten die startups en scaleups kunnen maken bij het organiseren van hun financieringsronde. In deze blogpost hebben we vijf veelvoorkomende (juridische) fouten opgesomd waar startups en scaleups voor op hun hoede moeten zijn, zodat jij ervoor kunt zorgen niet in dezelfde valkuilen te trappen.
We zien in de praktijk vaak dat ondernemingen die fondsen werven onvoldoende voorbereid zijn op het due diligence-proces. In de regel zullen investeerders een due diligence-onderzoek uitvoeren op de onderneming om te bepalen of zij al dan niet zullen investeren. Dit zal ook bepalen welke verklaringen en garantiesof bijzondere vrijwaringen de oprichters/huidige aandeelhouders aan de investeerders zullen moeten verstrekken. Een dergelijk due diligence-onderzoek omvat niet alleen juridische, financiële en fiscale aspecten, maar houdt ooks teeds meer rekening met IT- en technische aspecten.
Als startup of scaleup moet je je verplaatsen in de (toekomstige) investeerders: welke elementen denk je dat voor hen het belangrijkst zullen zijn? Laten we zeggen dat je bepaalt dat intellectuele eigendom een belangrijke waardedrijver van je onderneming zal zijn. Dan moet je nagaan of alle IE goed beschermd is en of de IE-risico's voldoende zijn afgedekt. Zijn bijvoorbeeld de nodige clausules opgenomen in de contracten met de werknemers? Hoe zit het met de contracten met freelancers? Hoe zit het met je algemene IE-strategie of het bredere beheer op vlak van knowhow?
Een gewaarschuwd man telt voor twee. Verplaats je in de schoenen van je (toekomstige) investeerders, en krijg tijdig een beeld van de lijst met de due diligence informatieverzoeken van de potentiële investeerder. Zorg vanaf dag één voor een goed documentbeheersysteem binnen je onderneming, zodat je de documenten die de investeerders zullen opvragen voor de due diligence dataroom gemakkelijk kunt terugvinden.
Tijdens een financieringsronde kijken investeerders met een vergrootglas naar je onderneming, omdat ze willen weten in wat en in wie ze investeren. Aan de andere kant is het voor een startup of scaleup cruciaal om te weten met wie je in zee gaat. We zien soms dat start/scaleups hier onvoldoende bij stilstaan.
De eerste vraag die je jezelf moet stellen is: met wie wil ik samenwerken? Wat voor soort investeerders wil ik aantrekken? Ben ik op zoek naar een investeerder die er voor de lange termijn in zit en die actief betrokken wil zijn bij de onderneming, en mogelijk in de toekomst 100% van de eigendom van mijn bedrijf zou willenovernemen? Ben ik zelfs op zoek naar "smart money" (d.w.z. een investeerder die mijn bedrijf kan helpen uitbouwen en zijn netwerk ter beschikking kan stellen)? Of ben ik eerder op zoek naar een VC-investeerder die over X jaar een exit wil en die zich niet bemoeit met de dagelijkse gang van zaken?
Zodra je hebt vastgesteld met wie je wil samenwerken en de interesse wederzijds is, is het belangrijk om een behoorlijk due diligence-onderzoek uit te voeren op je potentiële investeerder(s) om ervoor te zorgen dat je bedrijf en de investeerder(s) een goede match zijn. Dit zal geen juridische, financiële of fiscale due diligence-onderzoek zijn, maar meer een "cultureel" due diligence-onderzoek. Je zou bijvoorbeeld een gesprek kunnen voeren met andere ondernemingen waarin de investeerder heeft geïnvesteerd. Zij zouden je meer inzicht kunnen geven in wat je van de samenwerking kunt verwachten.
We kunnen dit niet genoeg benadrukken: het is van het grootste belang om de financieringsronde goed te documenteren en (tijdig) juridisch advies in te winnen. Je hebt in ieder geval de volgende drie belangrijke documenten nodig voor je financieringsronde:
Term sheet - Het belang van een behoorlijk opgestelde term sheet wordt vaak onderschat. Wacht niet met het inwinnen van deskundig juridisch en financieel advies tot na de ondertekening van de term sheet: wanneer je ervoor zorgt dat iedereen vanaf het begin op dezelfde lijn zit, kan je verwarring voorkomen, toekomstige discussies vermijden en onnodige kosten besparen. Investeerders gebruiken vaak termen waarvan de impact onduidelijk kan zijn voor de start/scaleup. Wij denken voornamelijk aan de mechanismen om verwatering van de investeerders bij latere down rounds te voorkomen (zoals wanneer een volgende investering wordt gedaan tegen een lagere waardering van de onderneming dan de waardering waartegen de investeerder zijn investering heeft gedaan). Start/scaleups moeten zich bewust zijn van het effect van deze mechanismen (bv. het "full-ratchet"-mechanisme) op toekomstige verwatering voor de huidige aandeelhouders of zelfs op de bereidheid van toekomstige investeerders om in de onderneming te investeren.
Investeringsovereenkomst - Een investeringsovereenkomst (ook vaak "inschrijvingsovereenkomst" genoemd) documenteert de voorwaarden van de investeringstransactie door de voorwaarden van de investering en de rechten van de investeerder(s) die in je onderneming willen investeren, vast te leggen. Zij bevat doorgaans elementen zoals de waardering, investeringstranches, investeringsgaranties, de rechten van de investeerders en eventuele beperkende bepalingen. Een investeringsovereenkomst kan de investeerders ook geruststellen, omdat zij zien dat hun rechten worden beschermd.
Aandeelhoudersovereenkomst - In een aandeelhoudersovereenkomst worden de rechten van de aandeelhouders in de onderneming uiteengezet (dat wil zeggen de rechten van de bestaande aandeelhouders en van de investeerders zodra zij aandeelhouder zijn geworden). Het doel ervan verschilt van de investeringsovereenkomst: terwijl een investeringsovereenkomst er is om de voorwaarden van de investeringstransactie vast te leggen, is het doel van de aandeelhoudersovereenkomst de relatie tussen de aandeelhouders en tussen de onderneming en de aandeelhouders te regelen zodra de investering heeft plaatsgevonden.
Veel startups en scaleups implementeren aandelenoptie- of warrantenplannen voor werknemers (ESOP's) om de salariskosten in het begin te beheersen en hun personeel te motiveren. ESOP's geven de werknemers van je onderneming de mogelijkheid om via hun aandelenbezit deel te nemen aan het succes van de onderneming. Wanneer je een ESOP voor je onderneming opzet, moet je duidelijk documenteren hoe het in de praktijk zal werken, zoals: hoe zullen de opties worden toegewezen, wat zijn de criteria voor onvoorwaardelijke toezegging (vesting) die de werknemer het recht zullen geven om zijn opties uit te oefenen, wat is de overeengekomen aankoopprijs voor de aandelen, wat gebeurt er wanneer de werknemer de onderneming verlaat…
Het is ook belangrijk zich bewust te zijn van eventuele fiscale gevolgen. Als je een ESOP op een verkeerde manier implementeert, kan dit verschillende juridische en/of fiscale problemen veroorzaken. De nasleep van dergelijke juridische/fiscale problemen zou er ook toe kunnen leiden dat werknemers hun belangstelling zouden kunnen verliezen om te werken voor je onderneming en mogelijk zelfs de onderneming zouden kunnenverlaten. Als een investeerder dergelijke problemen met het ESOP detecteert, zal dit hem er uiteraard ontmoedigen om te investeren of kan dit ertoe kunnen leiden dat de investeerder een bijzondere vrijwaring in de investeringsovereenkomst vraagt.
Starters en scaleups hebben vaak een innovatief en uniek idee dat ze (terecht) willen beschermen. Het is belangrijk dat de onderneming voldoende maatregelen neemt om haar vertrouwelijke informatie te beschermen. Voorbeelden hiervan zijn het gebruik van een elektronisch uitwisselingsplatform waarin je kunt volgen wie je vertrouwelijke informatie raadpleegt (en waar je de toegang kunt intrekken indien er verdachte activiteiten plaatsvinden), of het sluiten van een non-disclosure agreement (NDA) met een investeerder.
Een paar aandachtspunten over NDA's: investeerders hebben vaak een hekel aan NDA's en weigeren ze soms zelfs te ondertekenen. Bovendien kan het moeilijk zijn om een NDA voor de rechtbank af te dwingen in geval van schending, aangezien het moeilijk kan zijn om (1) de bron van het lekken van de vertrouwelijke informatie te bepalen, en (2) het exacte bedrag van de schade te bepalen. Niettemin kunnen NDA's in de praktijk nuttig zijn in gevallen waarin bijvoorbeeld een aantal van je potentiële investeerders in contact staan met een van je concurrenten.
Wij adviseren dan ook om zorgvuldig te beoordelen of het nuttig is om een NDA aan te gaan en, zo ja, de NDA zorgvuldig op te stellen (niet te "zwaar", maar ook niet te "licht") en de investeerders voldoende te begeleiden bij het verzoek om een dergelijke NDA te ondertekenen. Voorts raden wij aan zeer vertrouwelijke informatie te verstrekken in een latere fase van het due diligence-proces (bijvoorbeeld als een "bevestigend" due diligence-onderzoek zodra duidelijk is geworden dat de investeerder waarschijnlijk zal investeren).
Ten slotte adviseren wij je om je gezond verstand te gebruiken. Het is in principe niet nodig voor een investeerder om de namen van cliënten of exacte cijfers (bv. omzet, winst) per cliënt te kennen, dus gelieve dergelijke informatie weg te laten alvorens deze in de dataroom te uploaden. Het kan ook nuttig zijn om dergelijke informatie alleen op geaggregeerde basis te verstrekken. Heb je vragen over deze onderwerpen of wil je meer weten, aarzel dan niet om contact op te nemen met onze specialisten.
Frank Hoogendijk (frank.hoogendijk@osborneclarke.com)
David Haex (david.haex@osborneclarke.com)
Karen Calvo Vleugels (karen.calvo@osborneclarke.com)
